Como criar uma Exchange, OTC ou negócios de criptoativos: Riscos e cuidados Jurídicos.

É inegável que os criptoativos se tornaram mais importantes para a economia global, do que em qualquer fase de sua história, sendo diários e crescentes o oferecimento de criptoativos em portfólios de instituições financeiras seculares, por meio dos ETFs (fundo de investimento negociado na bolsa de valores em forma de ação), que estão sob análise da SEC (Comissão de Valores Mobiliários Americano) nos Estados Unidos, com previsão de aprovação em 2024.

Com isso, espera-se impacto significativo no mercado cripto, já que muitos investidores vistos como “conservadores” e que anteriormente preferiam não se arriscar por considerarem os criptoativos como uma classe de ativos de alto risco reputacional, ganharão mais confiança em sua estabilidade.

Como os criptoativos são criados?

As criptomoedas são criadas por processos tecnológicos e programações com metodologias acessíveis, o que de certo modo facilita a criação de tokens inúteis ou usados para fraudes e scam. Por existirem somente no ambiente virtual, seu desenvolvimento se dá por meio de códigos de hardwares e softwares específicos.

Os criptoativos podem ser transferidos e servirem para inúmeros propósitos, o que interfere também no aspecto regulatório, sendo as principais modalidades de tokens os não fungíveis NFTs, tokens de utilidade, tokens de governança, tokens de meio de troca, reserva de valor, dentre outros.

Blockchains

Os ativos digitais são transacionados em blockchains (Digital Ledger Technologies), existindo as blockchains públicas (sem qualquer controle governamental ou privado) e as privadas. As blockchains podem ser nativas ou próprias de um criptoativo, podendo também ser usadas por meio de smart contracts para criação de outros criptoativos, quando nominados de blockchains de terceiros, como por exemplo, a facilidade de se criar tokens a partir do padrão ERC-20 do Ethereum, que usa essa Blockchain. Para uma Exchange, um dos pontos de compliance é ter um processo bem definido sobre quais criptomoedas serão listadas, sobretudo sob o prisma da segurança, para se evitar danos ao cliente e responsabilidade civil.

Scripts White Label de OTPs e Exchanges

Muitas empresas de tecnologia disponibilizam scripts com plataformas prontas – são plataformas e scripts para serem instalados em domínios e servidores. As plataformas são completas e permitem trading e checagem de KYC (know your customer), como também alguns bots. No entanto, estes scripts e programas podem esconder malwares que podem lesar clientes, causando grandes prejuízos para o empreendedor. Por isso, é muito importante uma assessoria para avaliação dessas plataformas, antes de serem usadas pelo empresário ou negócio de criptoativos

Cuidados com plataformas de DEFI e Fintech

Negócios que simplesmente sobem plataformas no ar e começam a operar, mesmo sem formalização adequada ou análise de compliance, estão sujeitos a inúmeros riscos regulatórios, fiscais, cambiais, consumeristas e ligados à segurança digital. Neste contexto, uma assessoria jurídica especializada em negócios de criptoativos é essencial, da definição do enquadramento jurídico às operações.

Natureza Jurídica

Exchange é uma empresa de intermediação de compra e venda de criptoativos, onde transitam por meio de contas e wallets ativos de terceiros, fazendo com que as intermediadoras ganhem um percentual sobre as transações já realizadas. As OTCS estão ligadas a plataformas onde ocorre vendas de estoque próprio de criptoativos, realizadas sem intermediações. Estas características sutis interferem totalmente na classificação jurídica e tributária da empresa, ou no negócio de criptoativos. A exchange fatura com percentual sobre intermediação, e as OTCS faturam com spread (diferença entre valor de compra e venda de criptoativos), sendo que as OTCS, via de regra, não custodiam ativos de terceiros, logo, são menos fiscalizadas e reguladas que uma exchange, logicamente, impactando custos de estruturação jurídica.

Pontos jurídicos de atenção

A assessoria jurídica em fintechs e em negócios de criptoativos deve considerar a localidade do negócio e o compliance regulatório, envolvendo fiscal, societário, impedimentos, consumidor, normas cambiais e de remessa ao exterior, cooperação internacional, prevenção à lavagem de dinheiro e ocultação de patrimônio, dentre outros. As sociedades Exchanges devem ainda integrar capital social mínimo (Resolução CMN  4656/2018) e fazer segregação patrimonial.

Licenciamentos e prestação de contas

No Brasil, com o advento da Lei 14.478/2022, o Marco Legal dos Criptoativos, especificamente, em seu art. 8º, o Banco Central fica responsável por autorizar o funcionamento de Exchanges. A depender do negócio, poderá haver necessidade de observância às regras ligadas à CVM (valores mobiliários), Banco Central e entidades internacionais. Além disso, nos termos da IN 1888 da Receita Federal, é importante prestar informações ao fisco a respeito dos clientes e saldos das carteiras, caso a Exchange tenha sede no Brasil.  Do mesmo modo, deve-se cumprir normativas do Conselho de Controle de Atividades Financeiras, o COAF. Recentemente, inclusive, a CVM publicou a Resolução nº 175 , que dentre inúmeras atividades, os criptoativos são inseridos como ativos financeiros, sendo indispensável à empresas o auxílio de um jurídico para que as instituições financeiras se adaptem às regras.

Processador de pagamentos

Outro ponto que deve ser pensado sob o prisma jurídico na estruturação de negócios de criptoativos, é a parceria com processadores de pagamentos, que são empresas que receberão em moeda fiduciária o dinheiro dos clientes, realizando  a transferência para a Exchange. É importante que seja feita uma due diligence nas empresas, para evitar dissabores ligados a golpes, fraudes, uso indevido de dados pessoais e outros incidentes.

Segurança by default e responsabilidade civil

É importante destacar que as Exchanges no Brasil são equiparadas a instituições financeiras e, neste contexto, estabelecer protocolos de segurança e anti-fraude, como medidas de bloqueio e know your transaction (KYT) são fundamentais. Exchanges, wallets e meios de pagamento perdem centenas de milhares de reais por indenizações diante de golpes, fraudes, e crimes informáticos. Neste sentido, determinados criptoativos ligados a investimentos devem ser recomendados apenas para investidores qualificados, nos termos da resolução CVM 539/2013. As assessoria jurídica especializada em criptoativos também podem atuar na obtenção de selos de segurança ligados aos projetos de criptoativos, proporcionando maior transparência e segurança aos investidores.

Como criar uma criptomoeda em sua cidade?

O DREX, real digital, também é uma realidade e em breve estará presente no sistema financeiro brasileiro. O próprio Banco Central já anunciou que irá criar uma blockchain própria inspirada no Ethereum, com o escopo de conectar o sistema financeiro com o ambiente de finanças descentralizadas DEFI.

A tokenização, processo que envolve transferência de ativos do mundo real para blockchains, será uma realidade. A Comissão de Desenvolvimento Econômico da Câmara dos Deputados aprovou o PL 4473/23 que regulamenta a emissão de moedas sociais no Brasil, somente em Blockchains autorizadas pelo Banco Central, o que abre caminho para Prefeituras e órgãos públicos ingressarem na era da tokenização.

A aprovação de projetos desta natureza pelas entidades reguladoras também  dependerá do planejamento feito por assessoria jurídica especializada em blockchain e criptoativos, a ser desenvolvida para órgãos públicos, de modo a atingir compliance com as regras do setor.

Imóveis tokenizados e vendas de NFTs

Não há limites para o que possa ser tokenizado. No Brasil, startups já anunciam lançamento de condomínios tokenizados de casas “multipropriedade”. Trata-se da representação digital de ativos físicos. Assim, é possível por meio da tecnologia a “compra” de uma fração do imóvel, sendo que cada cota tem sua matrícula própria e podem ser negociadas através de tokens específicos e não fungíveis que asseguram, via de regra, direitos obrigacionais.

Segundo relatório do CitiGroup, espera-se que o mercado imobiliário de propriedades tokenizadas seja avaliado em US$ 1,3 trilhão até 2030. E neste ambiente, projetos sem planejamento jurídico feito por advogados especializados em criptoativos podem ser extremamente arriscados. Deste modo, a necessidade de equipe jurídica experiente para equacionar e propor as melhores estratégias para contornar desafios regulatórios ligados à temática são essenciais.

Conclusões

Como visto, estruturar uma equipe jurídica em direito das criptomoedas e meios de pagamento para o compliance do seu negócio de criptoativos, seja um Exchange, DEFI, Wallet ou OTP é essencial. A representação jurídica por advogados de criptoativos é um importante diferencial competitivo, sobretudo aumentando a segurança para todos os clientes e demais integrantes do ecossistema.

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José Milagre & Advogados, Advogados de Criptoativos e Fintechs.

É um dos nomes mais lembrados no Brasil na advocacia de direito digital e crimes cibernéticos. Diretor de Forense Digital e Resposta a Incidentes da CyberExperts, especializada em investigação forense de fraudes e golpes online e com criptomoedas. Advogado e Perito Especialista em Segurança Digital, Resposta a Incidentes e Crimes Cibernéticos. Certificações CIPM, CDPO IAPP, DPO EXIN, ISO 27701 Lead Implementer PECB, Graduação em Análise de Sistemas, Pós-graduado em Gestão de Tecnologia da Informação. Mestre e Doutor em Ciência da Informação pela Universidade Estadual Paulista UNESP, Presidente da Comissão de Direito Digital da OAB Barueri/SP.