A propaganda subliminar antecipada na panfletagem, adesivo e a minirreforma eleitoral de 2016

Questão que se coloca atualmente, às vésperas das eleições, diz respeito à propaganda subliminar antecipada, ou seja, aquela em que embora não haja pedido de votos, gera desproporcionalidade por aludir ao futuro pleito e conter apelo eleitoral.

Nos TREs do Brasil, verificamos diversos julgados distintos a respeito do tema. A exemplo, citamos o simples adesivo com o nome de futuro candidato, colocado em carros “particulares” ou de terceiros.

Se não caracterizada o fim eleitoral, o entendimento é o de que se trata de mera “promoção pessoal” e não de propaganda antecipada.

Neste sentido:

 

TRE-AL – RECURSO ELEITORAL RE 57244 AL (TRE-AL)

Data de publicação: 26/07/2010

Ementa: ELEIÇÕES 2010. RECURSO ELEITORAL CONTRA DECISÃO PROFERIDA PELOS JUÍZES AUXILIARES. ADESIVOS EM VEÍCULOS AUTOMOTORES. NOME DE POSSÍVEL PRÉ-CANDIDATO. AUSÊNCIA DE APELO EXPLÍCITO OU IMPLÍCITO A CANDIDATURA, PEDIDO DE VOTOS OU APOIO ELEITORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. MERA PROMOÇÃO PESSOAL. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. 1. Não configura propaganda eleitoral antecipada ou extemporânea, mas mera promoção pessoal, a utilização de adesivos em veículos automotores com o simples nome de possível pré-candidato, desde que da imagem não se possa aferir possível candidatura, pedido de votos ou apoio eleitoral. Precedentes do TRE/AL e TSE. 2. Eventual abuso, excesso ou desvirtuamento no uso da promoção pessoal poderá ser apurada e punida na forma da Lei Complementar nº 64 /90, não passível de sanção nesta seara. 3. Recurso conhecido, mas desprovido.

 

TRE-GO – RECURSO ELEITORAL RE 3907 GO (TRE-GO)

Data de publicação: 16/12/2008
Ementa: RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. AFIXAÇÃO DE ADESIVOS COM O NOME DE SUPOSTO PRÉ-CANDIDATO EM VEÍCULOS PARTICULARES. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA NÃO CARACTERIZADA. 1. Não configura propaganda eleitoral antecipada a utilização de adesivos em automóveis particulares apenas com nome de suposto pré-candidato, sem qualquer menção aos elementos caracterizadores do apelo explícito ou implícito ao eleitor (eleição almejada, cargo pleiteado, ação política a ser desenvolvida ou méritos pessoais de pré-candidato), de modo a associar a mensagem à eventual candidatura. (Precedentes do TSE, Resolução TSE nº 21.039 – Consulta nº 704, julgada em 21/03/2002, Rel. Min. Fernando Neves e AgRgREspe nº 26.367/PI, publicado no DJ em 06/08/2008, Rel. Min. Felix Fischer, e, no TRE-GO, RE nº 3842, Relatora Elizabeth Maria da Silva, julgado em 25/09/2008). 2. Recurso conhecido e improvido.

 

Assim, ante a ausência de apelo implícito ou explicito à candidatura, não se fala em propaganda antecipada. Por outro lado, em sentido contrário, a própria Justiça Eleitoral já entendeu que se o adesivo contém não só o nome, mas o ano da eleição, já existiria um “apelo implícito” eleitoral, caracterizando a propaganda antecipada, vejamos:

 

TRE-RN – RECURSO NA REPRESENTAÇÃO RRP 7764 RN (TRE-RN)

Data de publicação: 06/06/2008
Ementa: RECURSO ELEITORAL – PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA – AFIXAÇÃO DE ADESIVOS EM AUTOMÓVEIS – VINCULAÇÃO DO NOME DE PRÉ-CANDIDATO AO ANO ELEITORAL – VIOLAÇÃO AO ART. 36 DA LEI 9.504 /97 – CONFIGURAÇÃO DE PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA – PROVIMENTO – APLICAÇÃO DE MULTA PROPORCIONAL AO ATO ILÍCITO. A afixação de adesivos contendo o nome de notório pré-candidato à reeleição acompanhado do ano do pleito eleitoral, em data anterior à prevista no art. 36 da Lei n.º 9.504/97, configura propaganda eleitoral antecipada, sujeitando o responsável às penalidades previstas no mencionado dispositivo legal. Aplica-se o princípio da proporcionalidade, de modo que a multa prevista no art. 36 , § 3º , da Lei das Eleições seja fixada em conformidade com a gravidade do ilícito praticado. Recurso provido.

 

Do mesmo modo foi o entendimento do TRE do Piauí, quando se deparou com adesivo contendo “slogan”, aquela frase que faz o “link” com um futuro candidato. Entendeu caracterizar propaganda antecipada, vejamos:

 

TRE-PI – REPRESENTACAO REP 19 PI (TRE-PI)

Data de publicação: 14/08/2008
Ementa: REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. CALENDÁRIO CONTENDO MENSAGEM, NOME E FOTOGRAFIA DE PRÉ-CANDIDATO A CARGO POLÍTICO. ADESIVOS CONTENDO SLOGAN. APLICAÇÃO DE SANÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO. PUBLICIDADE COM CUNHO ELEITORAL. DESEQUILÍBRIO NA DISPUTA DO CERTAME. IMPROVIMENTO. Como o desiderato da legislação eleitoral, especialmente do disposto no art. 36 da Lei n. 9.504 /97, é vedar a quebra de tratamento isonômico entre os candidatos a cargos eletivos, a divulgação de mensagem por meio de calendários e adesivos constitui, sim, propaganda eleitoral extemporânea bem como desequilibra a disputa eleitoral. Percebe-se a ocorrência de nítido cunho eleitoral, com menção, embora dissimulada, à pretensão do pré-candidato ao pleito que se avizinha, afastando-se sobremaneira da alegada promoção pessoal. Recurso improvido.

 

O mesmo foi o entendimento do TRE do Rio Grande do Norte, para adesivos contendo a caricatura do futuro candidato:

 

TRE-RN – RECURSO ELEITORAL REL 7678 RN (TRE-RN)

Data de publicação: 12/12/2012
Ementa: RECURSO ELEITORAL – REPRESENTAÇÃO – PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA – PROPAGANDA POLÍTICA – PROPAGANDA ELEITORAL – EXTEMPORÂNEA/ANTECIPADA – ADESIVO – PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MULTA – CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO 1. Configura propaganda eleitoral extemporânea qualquer manifestação que, previamente aos três meses anteriores ao pleito e fora das exceções previstas no artigo 36-A da Lei nº 9.504 /97, leve ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura; 2. A propaganda eleitoral antecipada pode ficar configurada não apenas em face de eventual pedido de votos ou de exposição de plataforma ou aptidão política, mas também ser inferida por meio de circunstâncias subliminares, aferíveis em cada caso concreto; 3. Adesivos afixados em veículos, nos quais constam a caricatura da recorrente, o nome do município no qual é pré-candidata ao cargo de prefeita (Serra Caiada) e a indicação do ano (2012), possuem claramente conotação eleitoral, caracterizando-se, portanto, a prática de propaganda eleitoral antecipada, sendo necessária a imposição da multa, como sanção pecuniária, em obediência ao disposto no art. 36, § 3º, da referida lei; 4 . A aplicação de multa acima do mínimo legal se deu de forma motivada, sendo fruto da reiteração de conduta por propagação de propaganda eleitoral em período vedado por lei; 5 . Desprovimento do recurso.

 

Assim, para avaliação da propaganda extemporânea, avalia-se a “conotação” eleitoral dos atos de pré-campanha, seja na distribuição de folhetos e utilização de adesivos em carros particulares. Ou seja, avalia-se se existe ou não uma forma dissimulada de se transmitir mensagem eleitoral.

No que diz respeito a panfletos em época pré-eleitoral, a Justiça Eleitoral também já entendeu, ser considerada propaganda extemporânea, vejamos:

 

“Propaganda antecipada. Distribuição de panfletos. Incidência do art. 37 da Lei nº 9.504/97. Preliminares de incompetência do juiz e cerceamento de defesa rejeitadas. Configuração de propaganda eleitoral, mesmo quando realizada em período anterior ao registro dos candidatos. Recurso não conhecido.” NE: “Pelos trechos dos panfletos registrados pelo Tribunal Regional, verifica-se claramente o pedido de apoio para os ‘próximos 4 anos’, configurada, pois a propaganda eleitoral antecipada.”(Ac. nº 19.376, de 21.8.2001, rel. Min. Fernando Neves.)

 

Igualmente, nesta época, é muito comum que pré-candidatos distribuam “questionários” a eleitores para “conhecerem suas necessidades locais”. A Justiça já entendeu que se deve analisar o teor do questionário, avaliando se é realmente para fins de pesquisa ou se nitidamente com fins de cientificar eleitores sobre futura candidatura, vejamos:

 

TRE-PA – Recurso Eleitoral RE 4503 PA (TRE-PA)

Data de publicação: 17/09/2010
Ementa: RECURSO ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. DISTRIBUIÇÃO DE PANFLETOS E QUESTIONÁRIOS. APLICAÇÃO DE MULTA INDIVIDUALIZADA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. Ainda que ausente pedido expresso de voto, um breve passar de olhos pelo folder e questionários juntados aos autos revela documentos irrestritamente destinados a atingir todo e qualquer eleitor, sem restringir-se aos filiados da agremiação recorrente, além de levar ao conhecimento do eleitorado uma futura candidatura do Sr. Valdemar Pereira Dias, demonstrando, a mais não poder, as inegáveis finalidades político-eleitorais. A aplicação de multa de forma individualizada em nada fere a legislação eleitoral, representando, em verdade, medida salutar conforme preceitua a tranquila jurisprudência do e. TSE. Recurso conhecido, e improvido.

 

No entanto, com o advento da Lei 13.165/2015 (minirreforma eleitoral) temos pelo art. 36-A alguns permissivos em fase de pré-campanha. A legislação ainda informa que:

 

“Art. 36-A.  Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:

2^o Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver.

 

Muita confusão existe sobre as formas pelas quais pré-candidatos podem praticar os atos permitidos de pré-campanha, o que gera abusos e propaganda extemporânea.

É preciso esclarecer, conquanto esteja liberado o anúncio de pré-candidatura e o pedido de apoio político, que a legislação é omissa quanto à confecção e distribuição de impressos contendo estes conteúdos e, neste sentido, diante da recente legislação, cada caso deverá ser analisado pela Justiça Eleitoral, onde serão avaliados, para fins de caracterização da propaganda antecipada, a análise de elementos como potencialidade de influir no pleito, propaganda dissimulada ou apelo eleitoral implícito.

Assim, fica claro que a minirreforma eleitoral não exterminou completamente a propaganda implícita antecipada ou subliminar. Todo o cuidado é pouco.

No entanto, grande parte da doutrina entende que para a que a publicidade eleitoral seja considerada antecipada, via de regra, é necessária a conjugação de determinados requisitos, tais como menção à eleição, ao nome do candidato, ao pedido de voto, ainda que subliminarmente, e ao cargo pretendido, com sua veiculação antes do período permitido na legislação de regência.

Destaca-se por fim a inclinação na doutrina no sentido de que as ações de pré-candidatura agora permitidas devem se dar de forma espontânea e sem custo para o pré-candidato, o que em tese liberaria a internet para anúncios e banners de pré-candidatura e apoio político. Por outro lado, adesivos, impressos e panfletos podem caracterizar alto risco.

Assim, a recomendação é que os pré-candidatos façam uma revisão de conformidade para cada ato de pré-campanha, sobretudo diante das novas regras das reformas eleitorais, analisando os riscos das ações e o entendimento atual da Justiça Eleitoral, evitando-se, com isso, eventual multa por propaganda antecipada e até mesmo uma caracterização de abuso de poder, com cassação de registro ou diploma.

 

Escrito por José Milagre

 

José Antonio Milagre é advogado especialista em Direito Digital, Perito em Informática. Mestre em Ciência da Informação pela UNESP, Presidente da Comissão de Direito Digital da OAB/SP Regional Lapa e autor do livro “Manual de Crimes Informáticos”, 2016, pela Editora Saraiva. www.facebook.com/professormilagre