Desde fevereiro de 2016 as operadoras de telefonia anunciaram que estabeleceriam franquia de dados em seus planos de banda larga. Segundo a Anatel, não há mais possibilidade para que as operadoras de Banda Larga fixa ofereçam serviços sem limitação. As teles pretendem mudar para o modelo de franquias, o que hoje já acontece com a Internet móvel (o consentimento ou “aceitação” na internet móvel não pressupõe concordância com práticas abusivas).
No modelo de franquia o usuário contrata um volume de dados e uma velocidade de conexão de modo que com o fim do volume pode ocorrer a redução na velocidade ou a suspensão do serviço. O Regulamento do serviço de comunicação multimídia da Anatel (2013) prevê a possibilidade das franquias de consumo de dados. A lei informa que os provedores devem proporcionar meios e ferramentas para que o consumidor acompanhe o consumo do seu tráfego. Resoluções da Anatel não estão acima da Lei.
A Agência até comunicou as operadoras para que apresentem um plano de comunicação com usuários para informá-los das franquias, esgotamentos de pacotes e mudanças de contratos. (Argumentos frágeis).
Os supostos motivos todos nós sabemos, o crescente uso de dados na transmissão de comunicações e vídeo, com uso de aplicativos como WhatsApp, Skype e serviços como o NetFlix, que geram e vem gerando perdas significativas às operadoras.
Ao que parece Vivo e Net já ajustaram seus contratos prevendo o volume de dados. Tim e Oi ainda estão mantendo a banda larga ilimitada. Importante destacar que mesmo os que assinaram contratos com tais cláusulas tem direito de questioná-las judicialmente, pois somente agora perceberão a desvantagem mais que excessiva.
Para quem já tem contrato de franquia ilimitada o alerta: As mudanças unilaterais de contratos não podem prejudicar as contratações realizadas anteriormente. Contratos de adesão não podem ser alterados unilateralmente. Neste contexto, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor amparam aqueles que já contratados na Internet Banda Larga Ilimitada, queiram manter seus contratos. E mesmo que a operadora force uma resolução ou aditivo ou estabeleça que a franquia ilimitada se dará até o fim do ano, estes consumidores podem sim obter na Justiça o direito de permanecerem com seus contratos estáveis e irretocáveis.
De se destacar que já foi identificada manobra das empresas de internet envolvendo a mudança de contratos em andamento, oferecendo mais velocidade pelo mesmo preço, mas por outro lado, inserindo a cláusula de franquia máxima. O consumidor não deve concordar por telefone, SMS ou qualquer abordagem. A redução da franquia sem justificativa é violação ao Código de Defesa do Consumidor.
O que nos gera espanto é que a Anatel, que deveria regulamentar o setor, mais se assemelha a uma preposta das empresas de Telefonia, na contramão do mundo, tentando limitar o acesso dos usuários à rede. Isso prejudica estabelecimentos, governo, universidades, centros de pesquisa, e milhões de pessoas. Uma elevação sem justa causa do preço de serviços.
Seja como for, a redução da franquia (ou o seu estabelecimento imotivado), em nosso entendimento fere o Marco Civil da Internet, Lei 12.965/2014, que em seu art. 7, inciso IV, assegura aos usuários o direito de não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização. Pelo Marco Civil, o acesso à Internet é essencial ao exercício da cidadania, logo, não se trata de um simples serviço que pode ser limitado ao bel interesse das operadoras (tendo sido reconhecido como Direito Humano pela ONU). E mais, mesmo a “diminuição” do tráfego, conquanto não seja “suspensão”, pode ter efeitos análogos e prejudicar o consumidor.
De se destacar que mesmo sendo comunicado do novo contrato, o consumidor não é obrigado a encerrar o seu contrato, considerando que o Código de Defesa do Consumidor veda mudanças que prejudiquem o mesmo. Em síntese, deve o consumidor discordar e manter seu plano e a operadora pode ser obrigada judicialmente a isso.
Não bastasse, o art. 9º. do Marco Civil estabelece que a discriminação ou degradação do tráfego ainda será regulamentada e só poderá ocorrer de requisitos técnicos indispensáveis à prestação do serviços e para priorização de serviços de emergência. O mesmo artigo estabelece em seu parágrafo terceiro que na provisão de conexão à Internet, onerosa ou gratuita é vedado bloquear o conteúdo do pacote de dados. Deixando-se claro que, em embora a franquia não bloqueie determinado tipo de tráfego, o efeito é próximo, pois vídeo e áudio serão os mais prejudicados. Um vídeo no Netflix pode consumir 7 GB por hora. Imagine isso num plano com limite de 50 GB por mês.
Ainda que imaginássemos a legalidade da franquia de dados à Banda Larga, em forçoso raciocínio, esta prática não poderia causar danos aos usuários, pois caso comprovado, poderá o provedor ser condenado a indenizar, nos termos do art. 927 do Código Civil Brasileiro e seguintes. Deveria igualmente informar adequadamente o consumidor, oferecendo condições comerciais não discriminatórias.
Deste modo, o consumidor não pode engolir mais esta tentativa de cercear um direito essencial. A degradação ou diminuição de tráfego afronta diversas leis federais, a Constituição Federal e julgados, e os lesados ou que estejam na iminência de prejuízo, envolvendo limitações a sua Internet, poderão buscar o Judiciário e até mesmo tutelas de urgência, visando a preservação de seu “status”, ou mesmo para invalidar ou buscar a nulidade das alterações unilaterais de condições contratuais que lhes coloquem em desvantagem, mesmo que assinado contrato ou consentido por meios eletrônicos De se destacar que com a inversão do ônus da prova, trazido com o novo CPC, poderá ser o provedor o responsável por provar que o tráfego do consumidor não foi reduzido.
Caberá ainda, por fim, na inexistência de contrato ou fornecimento pela operadora do documento, medida específica, obrigando esta a esta apresentar o precitado documento, indispensável para que o consumidor exerça seu direito. Ao consumidor, recomenda-se preparar sua documentação e ficar atendo às ações da PROTESTE e IDEC que já questionam na Justiça a legalidade das medidas, incluindo pedido liminar para suspensão das cláusulas nitidamente abusivas.
JOSÉ ANTONIO MILAGRE
